商业秘密侵权诉讼举证责任分析

要点提示

一、反不正当竞争法新旧对比

二、商业秘密侵权诉讼举证责任既往规定及评析

三、新法修订后商业秘密侵权诉讼的举证责任

四、总结

商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼之中的侵权行为之诉，按照我国的民事法律和民事诉讼规则，应当遵循普通民事诉讼的“谁主张、谁举证”的基本证据规则，即由原告承担举证责任。但是在商业秘密侵权案件中，双方当事人对于证据的掌握范围和举证能力的差别很大，由原告承担全部的举证责任极其困难，因此此类诉讼中举证责任的分配问题尤为关键。

此前，我国关于商业秘密案件的举证责任分配在法律文件的规定上存在着冲突。2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法）进行了修订，本次修订围绕商业秘密的保护进行，对商业秘密的定义、侵权方式及举证责任都进行了完善。本文将对本次修订进行解读，并着重对商业秘密侵权案件的举证责任问题进行探讨。

     一、反不正当竞争法新旧对比   

 本次修订主要包括：修改第九条、第十七条、第二十一条，新增第三十二条。下面将进行详细对比并进行说明，方便读者清晰了解本次修订内容。

第九条：

第十七条：

第二十一条：

第三十二条：

     二、商业秘密侵权诉讼举证责任既往规定及评析

反不正当竞争法修改之前关于商业秘密侵权诉讼举证责任的规定较为混乱且不统一。以下进行梳理和评价。

（一）最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第十四条

当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

该司法解释遵循了原有的民事诉讼基本举证规则。根据该司法解释，权利人主张商业秘密的侵犯，原告应当承担的举证责任三项缺一不可，有一项不成立，均不构成对商业秘密的侵犯。

但在实际案件中，对原告而言完成后两项举证责任极其困难，按照这一解释很有可能导致原告的利益难以受到保护。为了获取或使用商业秘密，行为人往往采用极其隐蔽的方式，事后也会对商业秘密采取保密手段，原告根本无法全面了解被告所使用的技术信息，更无法有效证明被告使用的信息与其相同，此种情形下，原告往往只能通过被告产品与自身产品相同以及一些间接证据证明被告的违法行为，对于证明“被告采用不正当手段获取商业秘密”更是困难。

（二）国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

第五条第三款

权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

这是我国的法律文件中首创并且是此前唯一明确对商业秘密纠纷案中的被告方对其使用涉案信息的合法来源负举证责任所做的规定。

在实践中，大多数法院遵循了这一基本规则。这种通行做法形成了目前实务界和学术界公认的“接触加相似”原则。在诉讼中，原告只需要证明被告所使用的商业信息与其商业秘密存在实质相同，和被告存有得到原告商业秘密的现实可能性，就完成了自身的举证责任。接下来由被告证明其所使用的商业信息具有正当来源，如果被告无法举证证明，可直接推定被告的行为侵犯了原告商业秘密。

虽然国家工商行政管理局的该文件是对侵犯商业秘密纠纷案件做出的专门规定，但其属于层级较低的部门规章，且适用时与上述司法解释存在冲突。需要更高层级的法律予以明确。

（三）《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》

在举证过程中，人民法院应当注意举证责任的转移问题，即在当事人一方举证证明自己的主张时，对方对该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，这时，举证责任就转移到由对方承担。此外，人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行“举证责任倒置”的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。侵权行为证实后，权利人要求按照侵权人的获利额进行赔偿时，侵权人应当提供其经营额、利润等情况的全部证据，侵权人拒不提供其侵权获利证据的，人民法院可以查封有关财务帐册，依法组织审计。

     三、新法修订后商业秘密侵权诉讼的举证责任

新反不正当竞争法增加一条作为第三十二条，对侵犯商业秘密的民事审判程序中双方当事人的举证责任进行了规定。

第三十二条第一款既不属于举证责任倒置，也不属于举证责任转移。因为被告应当证明的“原告所称权利并不是商业秘密”并不属于侵权责任的构成要件，所以不存在“倒置”或“转移”问题，其本质是被告对原告主张的反驳，是从根本上推翻原告诉讼请求之前提的行为。

第三十二条第二款属于举证责任的转移，减轻了原告的举证责任，规定了被告的法定举证责任。在原告证明自己的商业秘密收到了侵犯并提供初步证据时，被告应当证明自己没有实施侵权行为。原告的举证责任并没有免除，关于侵权行为的证明分为两个层次：

首先，原告需提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯。证据主要包括两种，并规定有兜底条款。一是表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。这实际上是对“接触加相似”原则在法律层面的肯定，体现了对国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的继承。二是表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。披露和使用行为具有外化性，相比涉嫌侵权人获取商业秘密的不针对该那个手段，更容易证明。

其次，被告需证明其不存在侵犯商业秘密的行为。区分于原告的证明，这个层次的证明以前一层次的证明为前提，具有实质性，必须达到高度盖然性的标准。

需要注意的是，商业秘密侵权案件仍然遵循“谁主张，谁举证”的基本证据规则，原告仍然需要承担证明责任，并不属于民事诉讼中的举证责任倒置。举证责任倒置是指，在特定情况下，提出主张的当事人无需提供证据证明其主张，而是依据法律规定由对方当事人就被指控事实的存在或不存在承担证明义务，若无法证明则须承担不利后果。除非有充分必要的理由，比如法律文件的直接规定，不得随意地适用举证责任的倒置。目前，关于举证责任的倒置体现在我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74 条规定的由被告负责举证的六种侵权诉讼类型，和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的八种侵权案件类型。而商业秘密侵权案件并未出现在上述规定的案件类型中，因此按照我国现有的法律体系，商业秘密侵权案件仍然必须遵守基本的“谁主张，谁举证”规则。

     四、总结

反不正当竞争法此次修订具有重大意义，这是首次以法律的形式对商业秘密侵权诉讼的举证责任进行规定，解决了以往司法解释与部门规章的冲突问题，为司法实践提供了明确而有效的指导。结合侵权责任法及相关法律的有关规定，在民事审判中双方当事人各自需要承担的举证责任如下：

张颖  律师

张颖律师现担任北京云亭律师事务所创始合伙人，北京顺维知识产权代理有限公司创始合伙人、中国科技金融法律研究会理事、北京影视娱乐法学会理事。自2011年即开始从事知识产权领域的工作和研究，擅长专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。精通商标的马德里申请及国外申请、商标侵权、商标的复审及行政诉讼。深度研究影视娱乐法，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。

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陈安玥  高级法律顾问

本科毕业于南京大学生物化学系，赴新南威尔士大学(UNSW)生物医药工程专业取得硕士学位。毕业后在国家知识产权局从事专利审查多年，主要审查领域为医疗材料、医疗器械、植入假体等，精通专利撰写、检索和分析。具备出色的英语功底，2014年曾前往世界知识产权组织工作，对医药、化学领域的专利疑难案件具有丰富的经验。

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